بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: تعیین مسئولیت انتقال بیماری به جنین
محقق: محمدموسی زکی( دانش¬آموخته دکتری جامعه المصطفی(ص) و محقق میان¬رشته¬ ای، نویسنده اول از افغانستان)

بیان مساله:
مسئولیت انتقال¬دهنده ی بیماری به جنین یعنی تکلیفی که مبتلا به بیماری واگیردار در قبال انتقال بیماری به جنین دارد.؛آیا ناقل بیماری به جنین مسئول است؟ مسلما ارائه پاسخ مناسب برای پرسش فوق نیازمند بحث و بررسی عمیق و دقیق است. محقق در این نوشتار با توجه به نبود منابع کافی، در حد وسع و توان به دنبال یافتن پاسخ پرسش فوق است.
واژگان کلیدی: مسئولیت، ناقل بیماری، جنین.
مقدمه:
نوزادانی که از مادر آلوده به بیماری متولد می‌شوند، قبل از تولد، هنگام تولد و یا در دوران تغذیه و شیر دهی مادر آلوده می‌گردند. خوشبختانه در ایران، موارد انتقال بیماری ایدز طی دوران بارداری به جنین از مادر آلوده به دلیل اجرای آزمایش‌های اچ‌آی‌وی پیش از بارداری و طی آن و بهره‌گیری از درمان ضدویروسی برای خانم‌های باردار و سپس نوزادان به طور قابل توجهی کاهش یافته است.
در کودکان، آلودگی به بیماری های چون ویروس ایدز به سرعت پیشرفت می‌کند و شانس زنده ماندن آنان هم کم است.طاعون درمان نشده می‌تواند باعث ایجاد سقط و یا مرگ جنین در داخل رحم، شود.
انتقال بیماری هایی هم¬چون هپاتیت و ایدز به جنین آثاری دارد.
ضرورت تحقیق:
در عرصه باروری و سلامت آن و داشتن نسلی سالم از فرزندان سالم، متأسفانه شاهد انتقال برخی بیماری-های واگیردار به جنین هستیم که تکلیف شرعی و قانونی ما را باعث می¬گردد تا از آن پیشگیری نماییم،چنانچه یکی از نگرانی‌های دولت‌ها، مسئولین و به خصوص مراکز بهداشتی و درمانی در عصر حاضر،گسترش،عدم درمان وانتقال امراض مسری و لاعلاج مانند ایدز ،هپاتیت و... به جنین است.
با توجه به نوپدید بودن نحوه¬ی انتقال بیماری های واگیردارو خلاءها یا ابهامات قانونی موجود، همچنین ابهامات فقهی از حیث موضوع¬شناسی و به دلیل اهمیتی که موضوع در مراکز علمی و درمانی، حقوقی و قضایی، اجتماع و خانواده دارد، لازم است تا ابعاد آن مورد کنکاش قرار گیرد. این بحث به طور محدود و پراکنده در استفتائات و برخی رساله¬های عملیه مراجع عظام تقلید مطرح بوده و حقوق موضوعه برخی کشورها نیز به آن پرداخته ولی همچنان جای کار در حوزه فقه و حقوق را می¬طلبد.
روش تحقیق: دراین تحقیق ازروش مطالعه ی اسنادی – کتابخانه¬ای استفاده شده است.
نو آوری: به دلیل پرداختن به جنبه¬های فقهی، حقوقی و مصادیق موضوع و اشتراکات فقه و حقوق، جنبه-های نوپدید این انتقال رصد شده.
یافته ها:
ناقل بیماری یا از بیماری خود مطلع نیست یا اگر مطلع است بدون سوء نیت یا اهمال و یا با سوء نیت منشأ انتقال بیماری به جنین می¬شود. از حیث مسئولیتِ ناقل نیز نظرات مختلفی مطرح است که برخی او را مسئول دانسته، هرچند فردِ آلوده، قربانیِ تقصیرِ جامعه باشد..
در منابع دینی و فقه اسلامی هم به طور صریح این موضوع مطرح نشده، اما می‌توان از لابلای روایات و نظریات فقهای عظام، حکم این موضوع را استنباط کرد و مشمول عناوین فقهی از جمله «ضرر» و...قرار داد.
«ضرر» در فقه اسلامی و حقوق، عبارت است از: سلب حیات فرد، از دست دادن سلامتی جسم وروح، نقص در اموال، فوت منفعت مسلم، از بین رفتن حیثیت، آبرو و اعتبار شخص، لطمه به عواطف شخصی یا خانوادگی یا ملی و مذهبی افراد و اشخاص و از دست دادن هر گونه سرمایه و دارایی و حقی که شخص واجد آن بوده و از آن بهره مند بوده است یا اقتضای بهره مندی آن در نزد عرف وجود دارد، است.
ایراد هرگونه خسارت و ضرر به دیگران اعم از معنوی و مادی مشمول عنوان «ضرر» می‌گردد.
مسلما انتقال بیماری‌های صعب العلاج و لاعلاج به جنین نیزمشمول عنوان «ضرر» است؛ زیرا انتقال چنین امراض و بیماری های واگیر و مسری اعم از ایدز و... نه تنها به فرد ضرر وارد می‌کند؛ بلکه برای جامعه انسانی نیز ضرر و زیان وارد می‌کند. حال پرسش اصلی این است که آیا می توان بیمار را به عنوان منشأ ایجاد خسارات جانی و مالی به افراد دیگر، مسئول دانست؟ انتقال بیماری فی نفسه ضرر محسوب می شود و نیازی نیست که زیان دیده در طول زمان آسیب های این انتقال را متحمل شود و سپس اقامۀ دعوی نماید.
در ابتدا شاید تصور شود که چون بیمار خود متضرر و گاه قربانی اهمال و تقصیر دیگران است، مسئولیت ندارد.
در پاسخ باید گفت که اولاً یک بیمار همیشه قربانی جامعه نیست و گاه قربانی کم کاری، بی توجهی و تقصیر خود است. مانند معتادی که در اثر استفاده از سرنگ آلوده مبتلا به ایدز می شود. در این صورت بیمار موظف است که دیگران را از خطرات ناشی از بیماری خویش مطلع سازد؛ زیرا افراد جامعه نسبت به یکدیگر تعهداتی دارند، از جمله اینکه هیچ کس نباید سبب اضرار به دیگری شود. بنابراین بیمار در قبال کار خود باید پاسخ گو باشد و چنانچه سبب ضرر رسیدن به جامعه و دیگران گردد، مسئول است.
همچنین می توان از قواعد تکلیف به افشا ،تعهد به ایمنی، اقدامات احتیاطی ،اجتناب از ضرر محتمل، اتلاف، حق بنیادین، تحذیر و ارشاد نیز به عنوان مبنای این مسئولیت بهره گرفت.
توضیح این قواعد:
1 - اصل تکلیف به افشا ، براساس این نظریه، هرکسی که به بیماری‌های واگیردار مبتلا می‌باشد، باید خطر حضور خود را در مکان‌های دیگر رابه اطلاع دیگران برساند . مادۀ ٣ قانون آیین دادرسی مدنی خلأ نقص و اجمال قوانین را با منابع معتبر فقهی پوشش داده است و نظرا ت فقها در بارۀ تکلیف به افشا روشن واعلام شد ه است.
2 - تعهد به ایمنی عبارت است از اینکه هر فردی حق دارد که از ناحیه دیگران امنیت داشته باشد. هیچ گونه آسیبی به جان یا مال دیگران وارد نسازد. چنانچه نظریۀ تعهد به ایمنی را بر اساس قاعدۀ لاضرردر نظام حقوقی ایران بپذیریم، مسئولیت بیمار بدون توسل به قاعدۀ اتلاف و تسبیب قابل اثبات است.
3 - قاعده ی تحذیر ( قد أعذر من حذر)یعنی هرکسی دیگران را ازخطر برحذر دارد معذور است.
4-قاعده ی ارشا(اعلام الجاهل علی العالم واجب) یعنی جاهل را از ضرر وخطر باید آگاه کرد.
5- اصل احتیاط از اصول مهم زیست محیطی است. مطابق این اصل که در اصل 15 بیانیه ریو مطرح شده، کشورها باید ضوابط و معیارهای پیشگیرانه حمایتی را براساس توانایی‌های خود به طور مبسوط مورد استفاده قرار دهند و در جای که احتمال خطر جدی وجود دارد یا مسائل و مشکلات ناشناخته،
زیان‌هایی را به بار می‌آورند باید نواقص به طور کامل و عملی مورد بررسی قرار گیرد. این اصل به مقررات زیست محیطی محدود نشده و در برخی قوانین نیز به آن اشاره شده است. در هر جا که شخص با عمل خود موجب به خطر انداختن دیگران می شود، اصل احتیاط و تکلیف به احتیاط را می توان جاری نمود.
فقها نیز به اصل احتیاط توجه نموده است. بر این اساس لازم است که به احتیاط عمل نماییم، به گونه ی که اگر تکلیفی در واقع و نفس الامر وجود دارد انجام داده باشیم. اصل احتیاط هم در عبادات جاری است و هم در معاملات، قلمروی اصل احتیاط در جای است که علم اجمالی وجود دارد. آیا بیماری که می‌داند مبتلا به مرض مسری است علم اجمالی به سرایت آن ندارد و نباید احتیاط کند؟
6- قاعده ی اتلاف از «من أتلف مال الغیر فهو له ضامن» صید شده؛ یعنی هر کس مال دیگرى را بدون اجازۀ او تلف یا مصرف کند و یا مورد بهره‌بردارى قرار دهد، ضامن صاحب مال است.
متلف در صورتی که سبب تلف مال یاجان دیگر ی باشد ضامن است.سبب در لسان فقهى، عاملى است كه با عدم آن لزوماً واقعه مجرمانه يا ضرر و زيان اتفاق نمى افتد، اما علت تامه تلف هم نيست، بلكه موجبات وقوع آن را فراهم مى كند. در نتيجه، تسبيب در صورتى كه عرفاً و عقلاً تجاوز و عدوان به آن صدق كند، موجب مسؤليت است. همچنين بخش قابل توجهى از موادّ قانونى، به اتلافِ به تسبيب اختصاص داده شده است. مواد 316، 318 و 340 الى 366 قانون مجازات اسلامى و نيز مباحث مربوط به تسبيب در قانون مدنى، موضوع مواد 331 الى 335، از اهمّ اين مباحثند.
وجه تمایز تسبیب و اتلاف در این است که مسبب در صورت تقصیر ضامن است.
با توجه به اینکه در قوانین داخل ایران در خصوص این مورد ماده روشن و واضح در دست نیست،آیا می توان ناقل بیماری مسری را به در قبال دیگر بیمارانی که مبتلا به بیماری شده است، مسئول دانست؟ در پاسخ می‌توان گفته که برای تحقق مسئولیت مدنی به نصوص قانونی نیازی نیست بلکه برای تعیین مصادیق خطا و تقصیر، همین اندازه که فعل یا ترک فعلْ منجر به ورود خسارت به دیگری شود و این خسارت در نظر عرف نامتعارف جلوه کند، کافی است؛ خواه فعل یا ترک فعل مزبور مورد نهی قانون قرار گرفته باشد و خواه ناشی از نهی قانونی نباشدکه مطابق مادۀ ١ قانون مسئولیت مدنی و نظریۀ تقصیر در نظام حقوقی ایران، صرف تقصیر بیمار و انتقال بیماری به غیر، موجب ایجاد مسئولیت مدنییِ بیمار مبتلا به بیماری واگیردار است.
چنانچه مجلس شورای ملی در تاریخ ١١/٣/١٣٢٠ ش مصوبه ی را تحت عنوان «قانون طرز جلوگیری از بیماری‌های آمیزشی و واگیردار» تصویب کرد که طبق آن، ناقل در قبال انتقال بیماری مسئول است. این قانون را قوانین بعدی به طور صریح یا ضمنی نسخ نکرده است.
ماده 9 این مصوبه بیان می‌دارد: «هر کس بداند که مبتلا به بیماری آمیزشی واگیر بوده و یا آن که اوضاع و احوال شخصی او طوری باشد که بایستی حدس بزند که بیماری او واگیر است و به واسطة آمیزش او، طرف مقابل مبتلا شود و به مراجع قضایی شکایت کند مبتلا کننده به حبس تأدیبی از سه ماه تا یک سال محکوم می‌شود.»
دراین ماده نکات زیر قابل توجه است:
1. در مادة فوق از انتقال بیماری به جنین یاد نشده است و به طور کلی از «بیماری واگیر» بحث شده است که همه امراض مسری و واگیر را اعم از ایدز و غیره را شامل می‌شود.
2. برای آن‌که بتوان مجازات مقرر در ماده را بر عمل انتقال امراض مسری و ایدز منطبق نمود، لازم می‌آید که این بیماری، تنها از راه آمیزش جنسی به دیگری سرایت یافته باشد نه از طرق ، زیرا آن‌چه که ماده به آن اشاره دارد ابتلا به واسطه آمیزش است، ولی از آنجا که انتقال بیماری از مادر آلوده به جنین اغلبا فرع بر انتقال از طریق آمیزش است، می‌تواند به موضوع مورد بحث سرایت داد. گرچه در برخی از موارد ممکن است مادر ازطریق تزریق به این بیماری مبتلا شده باشد نه از طریق آمیزش، به هرحال اغلب این بیماری از طریق آمیزش جنسی منقل می‌شود.
3. تعقیب کیفری انتقال ایدز با استناد به این ماده، تنها در صورتی امکان‌پذیر است که شاکی خصوصی در میان بوده وبه مراجع قضایی شکایت نماید.
به هرروی طبق این ماده ناقل بیماری مسئول است.
آنگونه که طبق ماده ٣٢٨ قانون مدنی «هر کس مال غیر را تلف کند ضامن است» متلف ضامن است.
دراین جااین سؤال مطرح می شود که آیا می توان انتقال بیماری از بیمارِ بی اطلاع را اتلاف و انتقال دهنده را متلف دانست؟
در این خصوص مادۀ ۴٩٣ قانون مجازات مقرر می دارد: وجود فاصلۀ زمانی، میان رفتار مرتکب و نتیجۀ ناشی از آن، مانع از تحقق جنایت نیست مانند فوت ناشی از انتقال عامل بیماری کشنده که حسب مورد موجب قصاص یا دیه است .
البته ظاهر این ماده در مقام بیان این نیست که فوت ناشی از انتقال عامل بیماری می تواند با اتلاف یا تسبیب محقق شود. اما با دقت در این ماده متوجه می شویم که قانون گذار با لحاظ شرایطی چون سوء نیت، حتی مجازات قصاص را نیز دربارۀ انتقال دهندۀ بیماری پذیرفته است. لذا از آنجا که قصاص دربارۀ مسببِ جنایت اجرا نمی‌شود و ماده 290 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 که در مقام بیان جنایات عمدی با مجازات قصاص است، همگی به نوعی بیان کنندۀ رابطۀ مستقیم و بی واسطۀ جانی با جنایتند، شاید به نظر رسد که انتقال بیماری از بیمار به دیگری با مبنای اتلاف سازگار است. بنابراین در صورت تحقق اتلاف، بیمار مسئول تلف یا نقص وارده به دیگری است، هرچند به بیماری خود عالم نباشد و مرتکب تقصیر نیز نشده باشد.
7- حق بنیادین
حق بنیادین در نظام حقوق بشر به حقی اطلاق می¬شود که برای تحقق و بهره¬مندی از سایر حق¬ها و آزادی¬ها ضرورت دارد. حال اگر محتوای حق بر سلامتی را با این تعریف بسنجیم، به چنین نتیجه ی خواهیم رسید، چرا که بسیاری از حق‌ها و آزادی¬ها بدون برخورداری از سلامتی و بهداشت، بی‌معنا خواهند بود.
اما مهم¬ترین سند بین¬المللی در این زمینه، میثاق حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی( 1966) است. میثاق در ماده¬ی 12 خود به موضوع حق بر سلامتی می¬پردازد و اشعار می¬دارد که:
- اقداماتی که دولت¬های عضو این میثاق باید برای حصول کامل این حق اتخاذ کنند، شامل اقدامات ضروری برای تأمین امور ذیل خواهد بود:
الف) تقلیل میزان مرده متولد شدن نوزادان و مرگ و میر کودکان و رشد سالم آنان؛
ب) بهبود بهداشت محیط و بهداشت صنعتی از جمیع جهات؛
ج) پیشگیری، معالجه و کنترل بیماری¬های فراگیر، بومی، شغلی و دیگر بیماری¬ها؛
د) ایجاد شرایط مناسب برای تأمین خدمات پزشکی در مواقع ابتلای به بیماری».
- مسئولیت مادر به عنوان شخصی که وظیفۀ حفظ ایمنی و سلامت جنین را به بهترین نحو ممکن داراست، محقق است، مادر مطلع از بیماری واگیردار، موظف است در جهت حفظ ایمنی جنین خود اقدامات لازم را مبذول دارد و بدون تزریق واکسن کزاز باردار نشود و بیمار نیکوکار وپرستار نیز با لحاظ شرایطی چون عدم رعایت احتیاطات لازم و یا ایجاد ضرر غیر قابل جبران، مصون از مسئولیت باقی نمی ماند.
در برخی کشورها، مادر در مقابل جنین خود مسئول نیست حتی اگر سبب تولید یک جنین معیوب و معلول گردد مگر اینکه تقصیر نموده باشد در راستای همین نظر، دیوان عالی ایلی نویز در رایی اعلام نمود که جنین یا شخصی به نمایندگی از او نمی‌تواند علیه مادر برای تقصیر او که منجر به آسیب جنین گشته است اقامه دعوی نماید، زیرا والدین مصونیت دارنداما برخی دیگر برای مادر نوعی وظیفه مراقبت تعریف نموده‌اند. مطابق نظر اخیر که به بیان ایجاد بهترین محیط و شرایط ممکن از سوی مادر می‌پردازد، وظیفه مراقبت و حفاظت از جنین بر مادر تحمیل شده است. در همین زمینه یک دادگاه انگلیسی در پرونده ی که در آن خواهان دارای معلولیت مادرزادی از مادر خود بابت ابتلا به بیماری سرخجه در دوران بارداری و عدم اعلام آن به پزشک شکایت نموده بود، مادر را مسئول دانست لذا با توجه به مبنای تعهد به ایمنی به نظر می‌رسد این تعهد برای یک مادر نسبت به جنینی که باردار است بیش از باقی اشخاص قابل تحقق است؛ زیرا حتی اشخاصی که معتقدند مطابق یک قاعده کلی هیچ کس قانوناً وظیفه ی برای کمک رسانی به دیگران ندارد، والدین را به دلیل وجود رابطه ویژه ی که با فرزندان خود دارند از این قاعده مستثنا می‌دانند، این رابطه ویژه میان مادر و جنین سبب نمی‌شود که حق شکایت از مادر، برای صدمات غیر عمدی به جنین از بین برود، در تأیید این نظر، قوانین و مقرراتی نیز موجود است؛ برای مثال مادة 10 قانون طرز جلوگیر ی از بیماری‌های آمیزشی و واگیردار مقرر می‌دارد:
هر زنی که مبتلا به کوفت باشد در صورتی که بداند و یا آنکه اوضاع و احوال شخصی او طوری باشد که بایستی حدس زند که بیماری او واگیردار است و کودک سالم شخص دیگری را با پستان خود شیر بدهد به حبس از دو تا هفت روز یا کیفر نقدی از پنج تا پنجاه ریال محکوم می شود.
آیا زنی که در مقابل دیگری مسئول است، نمی تواند به طریق اولی در مقابل فرزند خود مسئول باشد؟ از مقررات دیگر، مادۀ ۶ قانون فوق و مادۀ ۵ آیین نامۀ اجرایی قانون مایه کوبی عمومی و اجباری مصوب 1332ا ست که ولی یا قیم را برای غفلت در مداوای اطفال مسئول می‌داند. این مواد همگی حاکی از تکلیفی است که قانون گذار بر دوش والدین نهاده و آن حفاظت از ایمنی و سلامت فرزندان است. اما موضوع بیماری‌های واگیردار بیش از پدر مربوط به مادر است؛ چرا که در دوران بارداری، مادر و جنین از طریق بند ناف به هم متصل هستنداز این رو قانون گذار برای جلوگیری از تلفات نوزادان ناشی از بیماری کزاز، بانوان را مکلف نموده قبل از ازواج، خود را در قبال این بیماری واکسینه نمایند. بنابراین مادر مطلع از بیماری واگیردار، موظف است در جهت حفظ ایمنی جنین خود اقدامات لازم را مبذول دارد. البته این امر نافی مسئولیت پدر نیست.
از مباحث فوق می توان نتیجه گرفت که محافظت از سلامت و ایمنی جنین وظیفۀ سرپرست اعم از ولیّ و قیم است که قوانین و مقررات مختلف به آن اشاره دارد و لذا کوتاهی در این وظیفه تقصیر محسوب شده و موجب مسئولیت مدنی اشخاص مذکور خواهد شد.
اما آیا ابتلای جنین به بیماری واگیردار مادر و یا پدر می تواند جوازی برای سقط او باشد؟ در نهمین کنفرانس مجمع فقه اسلامی سال ١٩٩۵ م. طبق بیانیه ای مقرر گشت:
نظر به اینکه انتقال ویروس از مادر مبتلا به بیماری نقص مصونیت اکتسابی(ایدز) به جنینش غالباً تنها پس از پیشرفت بارداری (دمیده شدن روح در جنین) یا هنگام زایمان رخ می‌دهد، سقط جنین شرعاً مجاز نیست.
در فقه امامیه نیز سقط جنین مبتلا به ایدز بعد از دمیده شدن روح جایز نیست ولی قبل از آن محل اشکال است اما در نظر دیگری سقط جنین مبتلا به بیماری‌های شدید مانند هموفیلی قبل از دمیده شده روح و در صورت حرج مجاز می‌باشد. در قانون سقط درمانی مطلبی در این باره نیامده است زیرا در این قانون سقط را صرفاً قبل از ولوج روح و در صورت ناقص الخلقه بودن و یا عقب افتادگی جنین و یا بیماری مادر که برای مادر خطرناک باشد جایز می‌داند و انتقال بیماری مادر به فرزند را صراحتاً در بر نمی‌گیرد.
بنابراین در این فرض، مطابق مادۀ ٣ قانون آیین دادرسی مدنی باید نقص قانون را با منابع معتبر فقهی پوشش دهیم. به نظر می رسد با توجه به فتاوای فقها و قانون سقط درمانی که در نهایت سقط جنین را موکول به حرج مادر و رضایت او نموده، ناقص الخلقه بودن و یا عقب ماندگی مصادیق حصری نیست و آنچه اهمیت دارد وضعیت مادر و امکان عسر و حرج اوست. به همین دلیل اگر مادر به تولد جنین ناقص الخلقه رضایت دهد هیچ کس حتی پدر جنین نمی تواند درخواست سقط نماید. بنابراین شاید بتوان گفت در جایی که بیماری خطرناک مادر نظیر ایدز به جنین منتقل می شود قبل از ولوج روح، در صورت حرج و با رضایت مادر و تأیید اشخاص مورد نظر قانون، سقط جنین امکان پذیر باشد.
بنابراین به نظر می رسد از آنجا که ضرر ابتلا به بیماری های واگیردار خطرناک بسی بیشتر از منفعت جبران کم خونی است و یا حتی هنگامی که تزریق خون از مرگ بیمار جلوگیری می کند، خطر تزریق خون آلوده با منفعت نجات جان شخص تقریباً برابر است، بر اساس این نظر اهداکنندۀ خون را نباید محسن پنداشت.همچنین بیان شده که اگر وظیفه ی از قبل موجود باشد و نقض شود نمی توان نیکوکار و محسن را مصون دانست . همان گونه که بیان شد بیمار مبتلا به امراض مسری موظف است این امر را به اشخاص در معرض ضرر اطلاع دهد و احتیاطات لازم را در جهت پیشگیری از انتقال بیماری خود به کار بندد. بنابراین در جایی که بیمار، این تکالیف را نقض می کند، مطابق نظر فوق نمی توان او را در جرگۀ نیکوکارانِ مصون از مسئولیت قرار داد.
مادۀ ۵١٠ قانون مجازات اسلامی مصوب ١٣٩٢ نیز به نوعی مؤید این مطلب است: «هر گاه شخصی با انگیزۀ احسان و کمک به دیگری رفتاری را که به جهت حفظ مال، جان، عرض یا ناموس او لازم است، انجام دهد و همان عمل موجب صدمه یا خسارت شود در صورت رعایت مقررات قانونی و نکات ایمنی ضامن نیست.»
در نتیجه همین شخص محسن در صورت عدم رعایت نکات ایمنی و احتیاطات لازم ضامن و مطابق قوانین مسئولیت مدنی مسئول است.
اما در فرضی که بیمار از مسری بودن بیماری خود اطلاع نداشته باشد، نمی توان وی را مکلف به تکالیفی چون افشای بیماری و یا رعایت احتیاطات لازم نمود. اما مبانیی اتلاف و تسبیب و نظریۀ تقصیر، مکلف ،مسئول ومقصر است؛ زیرا در این مبانی علم مرتکب نقشی ندارد.
- در نتیجه برای اثبات مسئولیت ناقل بیماری به جنین از ادله¬ی فقهی و از جمله آیات و روایات، قواعدی همچون لاضرر، تحذیر، اجتناب از ضرر محتمل و حقوقی همچون تکلیف به افشا، اقدامات احتیاطی و تعهد به ایمنی و قوانین موجود بهره می¬بریم. کیفر فردِ ناقل بیماری به جنین، کیفر قتل تا مجازات¬های دیگر به تناسب نوع جرم خواهد بود.
پیشنهاد:
1-به نظر مي رسد در قانون مدني، نقصي كه وجود دارد اين است كه تنها در تسبيب، عنصر «تقصير» را دخالت مي دهند، ولي در بحث «اتلاف» معتقدند: عنصر «تقصير» مطرح نيست. متلف در هر صورت، مسئول و ضامن است. این نقص در قوانین مرتفع شود.
2- اگر چه به نظر مي رسد حتي قوانين موجود، امكان صدور احكام مناسب و مقرون به عدالت و انصاف را دارد ولي با توجه به مباحث مربوطه و در پاسخ به جزم گرايي و لزوم صدور حكم هاي خالي از ابهام، باید به تصويب قوانين مورد نياز با روش تمثيلي و ارجاع امر به كارشناسي اقدام شود و بيماري هاي پرخطر از جمله ايدز و هپاتيت به عنوان امراض مسري مهم از طرف وزارت دادگستري به دفاتر ازدواج اعلام و متقاضيان ازدواج به انجام آزمايش عدم ابتلا به اين بيماري ها موظف گردد.
3–گر چه به لحاظ قوانین ایران ، می توان گفت که در این مسئله دچار خلا هستیم اما در فقه پویا و در قواعد فقهی نظیر اتلاف ، تسبیب و لا ضرر مباحثی وجود دارد که برای مسئول دانستن ناقل بیماری می توان به آنها تمسک نمود.
4 – یکی از مسائلی که در مورد انتقال بیماری ها مطرح است ، وجود رضایت مجنی علیه نسبت به انتقال این بیماری است . به طور مثال شخصی که همسرش دارای بیماری کشنده ایدز بوده و با رضایت همسرش به ارتباط جنسی مبادرت نماید، دراینکه در این فرض چه کسی مسئول شناخته می شود جای تردید است ، هر چند می دانیم که رضایت مجنی علیه منجر به زوال مسئولیت وی نخواهد شد . اما اگر به عنوان مثال فردي سرنگ آلوده يا خون آلوده به ديگري بدهد و فرد را آگاه كند كه سرنگ آلوده است ياخون آلوده به ديگري بدهد و فرد را آگاه كند و او با علم به اينكه سرنگ آلوده است آنرا به خود تزريق كند ، مسئولیت از دیگری رفع خواهد شد .
5 – به طور قطع ، کسی که نسبت به بیماری خویش جاهل است و با وجود جهل و به طور غیرعمدی بیماری خویش را منتقل نماید، نمی توان برای او مسئولیتی در نظر گرفت و حتی در مورد شبهه حکمی و موضوعی هم با وجود آنکه رفع مسئولیت نمی کند اما قاعده ی درء در برخی موارد قابل استناد خواهد بود .در هر حال جهل رافع عقوبت و کیفر است اما مسئولیت مدنی را بر نمی دارد .
فهرست منابع ومآخذ
1. قرآن کریم
2. اباذری فومشی ، منصور . ترمینولوژی حقوق نوین . مشهد : نشر شهید داریوش نوراللهی ، چاپ اول ، 1392.
3. ارفع نیا، بهشید، حقوق بین الملل خصوصی، انتشارات باقری، قم، 1418، چاپ سوم.
4. اسلامی، رضا: اصول فقه حکومتی، گفت‌وگو با جمعی از اساتید حوزه و دانشگاه، پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامی، قم، ۱۳۸۷.
5. امامی، سید حسن، حقوق مدنی، تهران، اسلامیه، بی‌تا.
6. باریکلو، علیرضا، مسئولیت مدنی، گنج دانش، تهران، 1385، چاپ سوم.
7. بهجت فومنی، محمد تقی، استفتائات، قم، دفتر حضرت آیت الله بهجت، 1428 ق.
8. جعفری لنگرودی ، محمد جعفر . ترمینولوژی حقوق . تهران : گنج دانش ، 1392
9. حلی، حسین، بحوث فقهیه، انتشارات موسسه سیدالشهداء قم، 1405، چاپ اول.
10. خدمتگزار، محسن، تعهد به ایمنی در قراردادها، تهران، جنگل، جاودانه، 1389 ش
11. خراسانی، محمد کاظم، کفایه الاصول، انتشارات موسسه الرساله، بیروت، 1309، چاپ اول
12. درخشان نیا ، حمید . ضرر و زیان ناشی از جرم . تهران : مهاجر ، چاپ اول ، 1384.
13. صباغیان، حسین، راهنمای کنترل بیماریهای واگیردار در انسان، انتشارات علوم پزشکی، تهران، 1388،‌چاپ دوم.
14. عليدوست، ابوالقاسم، فقه و عقل، موسسه تحقیقات و نشر معارف اهل البيت، قم، 1389، چاپ دوم.
15. عمید زنجانی، عباسعلی، قواعد فقه، انتشارات سمت، تهران، 1388، چاپ سوم.
16. مراغی، سید میر عبدالفتاح، العناوین الفقهیه، قم، دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعة مدرسین حوزة علمیة قم، 1417 ق.
17. مکارم شیرازی، ناصر، القواعد الفقهیه، پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی،‌قم، 1387، چاپ دوم.
18. موسوی قزوینی، علی، ینابیع الاحکام فی معرفة الحلال و الحرام، قم، دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعة مدرسین حوزة علمیة قم، 1424 ق.
19. یزدانیان، علیرضا، حقوق تطبیقی، مطالعات تطبیقی در حقوق تعهدات، تهران، میزان، 1392 ش.